Observations remises au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique le 4 déc. 2014

Franck Macrez, membre du CSPLA (Opinion soutenue par l’Association Francophone des Utilisateurs de Logiciels Libres – Aful)

1.-           Des propositions raisonnées. Le rapport souligne avant tout qu’une révision de la directive 2001/29[1] seule n’est pas souhaitable, ce qui pourtant constitue une tâche de grande ampleur, mais insiste sur la nécessité d’un « devoir de cohérence » avec les autres directives de l’Union européenne. Cela ne peut être qu’approuvé en soi. La prudence des solutions avancées (s’assurer que ce que l’on aura après la réforme législative sera meilleur que l’ancien) est par ailleurs une attitude légistique classique qu’il est pourtant nécessaire et souhaitable de rappeler dans un contexte d’hyper-inflation législative. Néanmoins, l’ampleur de l’évolution technique et économique contemporaine aurait pu mener à des propositions moins conformistes et consensuelles, par exemple si l’on considère les nouveaux modes de financement de la création. À l’heure où l’exploitant est tout puissant, conforté par la logique des directives 2001/29 et 2000/31, la volonté de replacer le créateur et son public d’amateurs au centre du dispositif traditionnel du droit d’auteur aurait pu être marquée de manière plus volontariste. Surtout, l’analyse ne porte pas sur l’ensemble de la directive 2001/29.

2.-           Une analyse limitée. Le plus étonnant, à la lecture du rapport, est qu’il paraît ne pas être allé au bout de l’analyse de la directive 2001/29 : il semble n’en avoir étudié que les deux premiers chapitres (articles 1 à 5), délaissant malheureusement la question pourtant cruciale des mesures techniques de protection (chapitre III, articles 6 et 7) et malgré le fait que le questionnaire adressé aux membres du CSPLA abordait le questionnement. Le sujet est néanmoins d’actualité : l’inefficacité de ces mesures à soutenir les offres commerciales est aujourd’hui une réalité, le défaut d’interopérabilité des plateformes, souvent nommées aussi « écosystèmes » (que l’on peut définir comme un service d’accès aux œuvres associant un service accessible en ligne, un système de gestion des droits et de paiement ainsi que, le cas échéant un logiciel et/ou un matériel) est contraire aux objectifs poursuivis par la Commission européenne, ce qui obère sérieusement l’utilité de ces outils. À ce titre, l’avis rendu par la Hadopi le 8 avril 2013 ou encore la décision « Nintendo » de la Cour de Justice du 23 janvier 2014 invitent à se réapproprier la question des dispositions anti-contournement et à s’interroger sur le périmètre qui leur est accordé dans la directive 2001/29.
En outre, s’il ne fait aucun doute que la cohérence est un devoir-être du législateur, il paraît difficile (et peu cohérent…) d’omettre la directive « logiciel »[2] puisque les mesures techniques sont essentiellement constituées par du code informatique (éventuellement en interaction avec le matériel) et que la notion d’interopérabilité, dont l’appréhension n’est pas aisée, provient de cette directive[3].

1.- Un contexte européen en faveur de l’interopérabilité

3.-           La Commission européenne favorable à l’interopérabilité. La Stratégie Numérique de la Commission Européenne estime, dans son deuxième pilier (interopérabilité et normes), que :

 « l’Europe doit garantir que les nouveaux appareils, applications, référentiels de données et services informatiques puissent interagir de manière transparente en tous lieux – tout comme l’internet. »[4]

 Par exemple, spécifiquement à propos des livres numériques, dont les exploitants expriment un besoin de protection technique en raison du caractère émergent de ce marché, la précédente vice-présidente de la Commission européenne en charge de la Stratégie numérique l’exprimait en ces termes :

« L’interopérabilité est une exigence majeure de la construction d’une société véritablement numérique, exigence qui s’applique également aux livres numériques. Lorsqu’un client achète un livre imprimé, il est libre de l’emporter où bon lui semble. Il devrait en être de même avec un livre numérique. (…) La lecture d’un livre numérique devrait être possible n’importe où, n’importe quand et sur n’importe quel appareil. » (N. Kroes, in C. Bläsi et F. Rothlauf, De l’interopérabilité des formats du livre numérique, European and International Booksellers Federation, Buxelles, 2013).

La cohérence téléologique nécessite impérativement que la question de l’interopérabilité des mesures techniques soit à l’ordre du jour de l’éventuelle révision de la directive 2001/29.

2.- Une nécessaire reconnaissance de l’interopérabilité des mesures techniques

4.-           Maintien de la protection des mesures techniques. L’objectif d’interopérabilité n’est pas nécessairement antithétique de la protection des mesures techniques, contrairement à une opinion répandue. Il ne s’agirait pas, en conséquence, de remettre en cause la protection de mesures techniques : même si de nombreux arguments peuvent aller en ce sens, les obligations internationales de l’Union européenne font que cette question est, aujourd’hui, hors de propos.

5.-           Une interopérabilité entre plateformes. Ce qui est préjudiciable, tant au marché européen qu’à l’intérêt du public de jouir des œuvres, est l’absence de compatibilité entre l’ensemble des « écosystèmes » des exploitants de plateformes, soit la compatibilité entre fichiers numériques, tablettes électroniques, liseuses électroniques (…) et plateforme de vente.

L’interprétation de l’article 6 de la directive 2001/29 pourrait, de lege lata,  aller dans le sens d’une interopérabilité entre les mesures techniques, ce qui n’impliquerait pas de supprimer les dispositions anti-contournement, mais assurerait la libre circulation des œuvres entre les écosystèmes, objectif poursuivi par la Commission européenne. Mais si l’idée d’une réouverture des négociations de la directive 2001/29 est en partie motivée par une reprise en main du législateur sur les diverses interprétations menées notamment par la CJUE, comme le rapport commenté le relève, une obligation d’interopérabilité entre mesures techniques doit impérativement être envisagée au niveau législatif.

6.-           Nécessité d’une interopérabilité hiérarchisée. Il n’en demeure pas moins que ces mesures techniques demeurent des outils dont les fonctions ne doivent en rien entraver l’exploitation de l’œuvre et la mise en œuvre des exceptions.

Le raisonnement à mener devrait, dès lors, ne considérer que l’interopérabilité des œuvres en tant que telles et refuser de réguler les outils techniques dont l’efficacité est au final assez peu pérenne. La libre exploitation et jouissance des œuvres pourrait être assurée par une stricte hiérarchie entre l’interopérabilité de l’œuvre elle-même, du support (format de fichier) et des éventuelles mesures de protection. Ainsi, des principes de portabilité des œuvres entre les différentes plateformes et de libre utilisation des œuvres par l’utilisateur sur les plateformes de son choix devraient être instaurés. L’utilisation de formats ouverts libres de tout droit, pour le support ou la mesure technique de protection, sur le principe de l’article 4 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, pourrait constituer un premier pas vers la mise en œuvre de ces principes.

3.- Une délicate définition de l’interopérabilité

7.-           La difficile définition de l’interopérabilité au niveau national. L’article L.331-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d’empêcher la mise en œuvre effective de l’interopérabilité, dans le respect du droit d’auteur » (al. 4) et qu’elles « ne peuvent s’opposer au libre usage de l’œuvre ou de l’objet protégé dans les limites des droits prévus par le présent code, ainsi que de ceux accordés par les détenteurs de droits » (al.6). Mais l’interopérabilité n’a pas été définie par le législateur, ce qui lui a valu une censure du Conseil constitutionnel (Conseil constitutionnel, 27 juillet 2006, décision n°2006-540, JO, 2006, 178, p. 11541, cons. 58 et s.).

La Hadopi l’a récemment définie comme « la capacité d’un logiciel ou système technique à fonctionner avec d’autres logiciels ou systèmes techniques, existants ou futurs, sans restriction d’accès ou de mise en œuvre. » (Hadopi, Avis n°2013-2 du 8 avril 2013 rendu sur la saisine de l’association VideoLAN, p.2, n°7).

8.-           La difficile (mais nécessaire) définition de l’interopérabilité au niveau européen. Une acception spécifique de l’interopérabilité est présente dans la directive sur les programmes d’ordinateur, définie comme la « capacité d’échanger des informations et d’utiliser mutuellement les informations échangées » (Dir. préc., cons. 10), mais celle-ci ne peut techniquement s’appliquer qu’à son objet spécifique, le programme d’ordinateur.

Aucune définition n’existe au niveau européen concernant les mesures techniques, et pour cause. Pourtant, si les mesures techniques sont essentiellement constituées de code informatique, l’application de la directive « programmes d’ordinateur » n’est pas à exclure. Mais la question est d’une particulière complexité (pour s’en convaincre, lire : T. Maillard, « Mesures techniques de protection, logiciels et acquis communautaire : Interfaces et interférences des directives 91/250/CEE et 2001/29/CE », RLDI 2005/5, n°154, <http://www.mtpo.org/>) et nécessiterait une étude approfondie.

9.-           Pour une définition claire de l’interopérabilité. En tout état de cause, la réouverture d’une négociation de la directive 2001/29 ne saurait se faire sans que la question ne soit abordée. Il pourrait être proposé une définition qui impliquerait, dans ses grandes lignes : une interopérabilité sémantique (« savoir se comprendre »), syntaxique (« savoir communiquer ») et technique (« pouvoir communiquer ») (Direction générale de la modernisation de l’État, Référentiel Général d’Interopérabilité, version 1.0, 12 mai 2009, <http://references.modernisation.gouv.fr/rgi-interoperabilite>, p.18 et s.).

Une définition satisfaisante devrait ainsi retenir que :

« L’interopérabilité est la capacité que possède un produit ou un système, dont les interfaces sont intégralement connues, à fonctionner avec d’autres produits ou systèmes existants ou futurs et ce sans restriction d’accès ou de mise en œuvre. »[5]

Quoi qu’il en soit, la cohérence logique impose qu’une réflexion soit menée sur l’interaction entre les directives 2001/29 et 1991/250, ce que le rapport commenté aurait dû, à notre sens, envisager.

 

En résumé :
– La révision de la directive 2001/29 ne peut s’affranchir d’une réflexion sur les équilibres économiques entre les acteurs du marché.

– L’objectif de portabilité entre plateformes, c’est-à-dire une interopérabilité des mesures techniques de protection, est expressément une finalité prévue par l’Agenda 2020 de la Commission européenne.
– L’interopérabilité des mesures techniques n’est pas de nature à remettre en cause leur protection (les dispositions anti-contournement de l’article 6)
– La complexité de la définition de l’interopérabilité et de l’articulation entre les directives 2001/29 et 1991/250 imposent une réflexion qui devrait être menée plus avant.



[1] Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

[2] Directive du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, codifiée par la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009, JOCE, 17 mai 1991.

[3] Le fait que les mesures de protection technique peuvent éventuellement être considérées comme des systèmes de traitement automatisés de données (art. L. 323-1 et s. du code pénal) ne saurait par ailleurs être ignoré.

[4] « Europe must ensure that new IT devices, applications, data repositories and services interact seamlessly anywhere – just like the internet » : European commission, Digital agenda for Europe – A Europe 2020 Initiative, http://ec.europa.eu/digital-agenda/.

[5] En ce sens également, F. Duflot, « L’interopérabilité dans tous ses états (Définition de la notion d’interopérabilité) », Interopérabilité : aspects juridiques, économiques et techniques, RLDI, janv. 2007, suppl. au n°23, 751, p. 9 : « l’aptitude, pour plusieurs systèmes hétérogènes, à pouvoir communiquer/échanger une information mécanique, électronique ou logique dans un environnement prédéterminé ».

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