Conférence prononcée en juin 2015 lors du Congrès annuel de l’Association littéraire artistique internationale (ALAI, Bonn). Actes à paraître.

Franck Macrez – Maître de Conférences, Centre d’Études internationales de la propriété intellectuelle (CEIPI), Université de Strasbourg – franck.macrez (AT) unistra.fr

Mesdames, Messieurs[*]

C’est un grand honneur pour moi d’avoir la possibilité de m’exprimer face à l’assemblée de notre association et auprès d’un si prestigieux panel. J’en remercie donc nos hôtes, collègues et amis, de l’ALAI Allemagne et en particulier Silke von Lewinski pour la confiance dont ils me témoignent à travers cette invitation. Et je n’ose pas modérer mes remerciements en constatant la difficulté de la tâche à mener par une comparaison entre l’ampleur du sujet à traiter et les quelques minutes imparties pour ce faire.

« La participation des créateurs »… entre le législateur et le juge. La tâche est rude… pour les créateurs. C’est un poncif que de remarquer que le créateur est en situation de faiblesse – économique, technique, juridique – face aux autres acteurs exploitant leurs créations à quelque titre que ce soit et spécialement ceux dont il a été question lors des sessions précédentes de ce Congrès. La fonction du Droit est de protéger la partie faible, celle du droit d’auteur de protéger le créateur. La question ici posée me paraît avant tout préjuridique : comment le créateur peut-il se faire entendre du législateur et du juge dans un contexte général de bouleversement des modèles économiques, d’hypercomplexité de ces modèles et de leur évolution très rapide, ainsi que de contestation des droits de propriété intellectuelle ? Le peut-il, en vérité ? L’organisation collective des créateurs est évidemment, et historiquement, le meilleur moyen pour eux de se faire entendre auprès du législateur, des juridictions ou encore de leurs cocontractants.

Il me faudra m’en tenir à quelques remarques générales qui pourront sembler élémentaires, mais n’en restent pas moins fondamentales : le préliminaire me semble nécessairement sémantique (I), pour constater la délicate position du créateur entre juge et législateur (II), ce qui me conduira à poser la question du rôle de la doctrine du droit d’auteur dans ce contexte proprement politique (III).

I.- Sémantique (élémentaire) du droit d’auteur

Les créateurs sont des personnes de langage, tout comme les hommes de loi. Il ne fait pas de doute qu’il convient de « prendre la contrefaçon au sérieux »[2] ni que les approximations langagières ne doivent pas avoir leur place dans le discours juridique. Banalité ? Et pourtant…

A.- Nommer la contrefaçon sérieusement

Le terme de « piraterie » est omniprésent dans les débats contemporains. Il semble, la majorité du temps, désigner une contrefaçon de droit d’auteur sans objectif lucratif. Force est de constater qu’en lui-même, le mot est une métaphore, c’est-à-dire une figure de rhétorique. Le vocable, qui n’a pas a place dans un discours de science juridique[3], conserve pourtant une place de choix dans les discours législatifs ou doctrinaux, le fait s’expliquant sans doute par un Moi collectif nous renvoyant à des héros de notre enfance, si ce n’est par une certaine attirance pour l’acteur Johnny Depp dont le charisme ne laisse, semble-t-il, pas indifférent[4]

Il reste que le message est biaisé, et le législateur européen l’a fort bien exprimé lorsqu’il a décidé de la création de ce qui devait être un « Observatoire de la contrefaçon et du piratage » :

« En este informe hemos superado, de una vez por todas, el término «piratería». Creemos que el término «piratería» es equívoco, pues no entendemos bien cuál es su relación con el abordaje de barcos en el mar ni con las míticas leyendas corsarias »[5]

On ne saurait mieux dire. Laissons donc la rhétorique aux rhéteurs…

L’institution d’Alicante s’appelle finalement « Observatoire européen des atteintes aux droits de propriété intellectuelle »[6] ; voilà qui semble plus sérieux.

B.- Traduire le droit d’auteur scrupuleusement

Le « principe du créateur », exprimé dans l’un des premiers paragraphes de la loi allemande (« Schöpferprinzip »), est-il toujours existant en droit positif européen, tandis que la référence systématique depuis dix ans pour les autorités de l’Union est le « titulaire de droits »[7] ? La plupart des créateurs français que je connais (dont des traducteurs professionnels) marquent leur incompréhension face à la traduction du syntagme « droit d’auteur » (« Urheberrecht », « derecho de autor »…) par « copyright ». Bien entendu, les divergences historiques et philosophiques entre les deux systèmes se sont estompées à l’époque contemporaine. Il reste que les tenir pour strictement synonymes (à tel point qu’en français, « copyright » est fréquemment utilisé dans le débat public, souvent par des contempteurs de la propriété intellectuelle) peut paraître propre à ce que la discussion soit biaisée.

La conception du droit d’auteur européen que la Commission européenne appelle de ses vœux passe avant tout par la manière de le nommer : c’est une condition sine qua non de la clarté des débats. Sans naïveté ni aucune illusion, l’évolution de ce qui est aujourd’hui un copyright européen pourrait se discuter autour d’un « author’s rights », ce qui remettrait le créateur au centre des échanges. Car, dans les nouveaux modèles, la conclusion du Rapport français est frappante :

« L’ensemble des intermédiaires se partage une valeur qui (…) échappe (aux auteurs et artistes interprètes) »[8].

Que la créativité figure, dans les derniers documents de la Commission, en première position de ses préoccupations ne doit pas relever de la formule de style restant lettre morte :

« La créativité est un élément essentiel de la compétitivité de l’UE sur le plan international »[9]

Le créateur est-il au centre des préoccupations du législateur européen ? C’est la créativité qui est ici visée, ce qui peut déjà manifester un glissement sémantique, donc conceptuel : pense-t-on avant tout à l’innovation – mais on est loin du brevet – et non à l’œuvre de l’esprit ? Il convient à mon sens, et en tout état de cause de veiller à ce que le créateur demeure, ou revienne, au centre des objectifs de politique législative.

Ces « jeux de langages », relevés sans exhaustivité, sans en appeler à Wittgenstein (encore que des enseignements pourraient en être tirés et que l’étude reste, à ma connaissance, à mener), qui sont à l’œuvre ne sont en tout cas pas neutres et ne me paraissent pas anodins.

II.- Les créateurs entre le législateur et le juge

La question est essentiellement sociologique : le non-sociologue que je suis s’en tiendra à une analyse descriptive des rapports complexes unissant le créateur d’œuvres de l’esprit aux créateurs de Droit.

A.- Les créateurs organisés collectivement

Face au lobbying forcené qui est à l’œuvre auprès du législateur, la multiplication des acteurs, l’accroissement exponentiel des enjeux économiques, le créateur, individuellement, n’est évidemment pas apte à porter une action propre à se faire entendre efficacement du législateur.

L’organisation collective paraît indispensable. La constitution en syndicats en est un des modes. La société de gestion collective également, et même vraisemblablement la plus efficace. Il reste à vérifier, au cas par cas, que les intérêts sont bien convergents. Car une société de gestion collective, n’est dans les faits, qu’assez rarement une société d’auteurs. La divergence peut surgir, les créateurs pouvant se plaindre – à tort ou à raison – de clés de répartition qui ne seraient pas suffisamment en leur faveur, du manque de transparence de la gestion, voire d’une mauvaise gestion ou encore de frais de gestion qui seraient à leur sens trop élevés.

Ces problématiques sont traitées par le législateur, conscient de l’importance de la transparence du fonctionnement des sociétés de gestion. Et en bonne logique, la rigueur du contrôle de la bonne gestion doit se renforcer en même temps que les sommes gérées augmentent…

Si, de manière générale, on peut rester optimiste sur l’efficacité des sociétés de gestion dans la défense des intérêts des créateurs, force est de constater que le conflit est parfois inévitable et amené à être traité par les tribunaux[10].

B.- Le créateur devant le juge

Le droit au juge, droit fondamental garanti par la Convention européenne des droits de l’homme, bénéficie évidemment à la personne du créateur, comme tout citoyen. La mise en œuvre du principe n’est pas aisée et le constat doit être dressé avec une particulière acuité en matière de droit d’auteur : la matière est technique, en perpétuel mouvement, et les affaires souvent complexes. Et le créateur personne physique défend rarement ses droits en justice, comme l’a relevé le Professeur Azzi dans son Rapport.

La problématique spécifique de l’aide juridictionnelle, que la Cour de Strasbourg a étendue de la matière pénale à l’ensemble du champ de l’article 6 de la Convention, et la longueur des procédures sont autant d’éléments qui sont propres à dissuader effectivement.

Je m’en tiendrai à deux exemples qui me sont proches. Dans le domaine du plagiat universitaire (généralement des thèses de doctorat, les thèses juridiques n’étant pas épargnées par le phénomène), l’on sait que le jeune docteur découvrant une contrefaçon de sa thèse (mais le plagiat peut aussi être habile et non sanctionnable sur le terrain du droit d’auteur) agit assez rarement en contrefaçon : le procès est long et coûteux. Si le contentieux en la matière semble plus fourni ces dernières années, la seule raison en est que les cas de plagiat sont plus nombreux et non que la procédure judiciaire est facilitée[11].

Le cas de la loi française sur la « numérisation des livres indisponibles du XXe siècle » me paraît symptomatique. L’affaire est particulièrement complexe : numérisation, gestion collective, titularité des droits numériques sur des œuvres littéraires publiées au siècle précédent, rôle des éditeurs, notion de « formalité » au sens de la Convention de Berne, question de la protection constitutionnelle du droit de propriété de l’auteur et de son contenu précis… Sans compter la stylistique législative rendant le texte en cause proprement incompréhensible. Quel avocat irait plaider un tel dossier pour des écrivains qui refusent de partager avec des éditeurs des droits numériques qu’ils estiment n’avoir jamais cédés, vivent de leur plume, mais restent modérément fortunés, dans une procédure face au gouvernement français et la société de gestion collective agréée pour l’occasion, impliquant une saisine du Conseil d’État puis du Conseil constitutionnel ? Je ne dis pas qu’il n’en existe aucun, qui renoncerait à une rémunération équitable de son travail, mais en l’occurrence je n’en ai pas trouvé… Et le Conseil d’État français a au final trouvé la question suffisamment sérieuse et épineuse pour transmettre le dossier au Conseil constitutionnel, puis récemment une question préjudicielle à la Cour de Justice de Luxembourg afin de savoir comment définir une exception ou limitation au sens de la directive 2001/29[12].

Il me semble que la doctrine du droit d’auteur a son rôle à jouer ; et qu’il convient de s’interroger sur ce rôle et son efficacité.

III.- Existentialisme de la doctrine du droit d’auteur

Il ne s’agit pas ici de faire subir à l’auditoire, en cette fin de Congrès, une dissertation portant sur « Existentialisme et droit d’auteur », que je serais sans doute incapable de traiter. Quoiqu’il ne me semble faire aucun doute que le principe nietzschéen, selon lequel il n’existe pas de pensée « pure » et que l’on ne peut appréhender correctement une doctrine qu’en connaissant la personnalité et la biographie de son auteur, me paraît devoir s’appliquer à la doctrine juridique.

Mais en réalité, un certain nombre de situations et spécialement le dernier exemple évoqué me font me poser des questions existentielles en tant qu’universitaire…

A.- Le rôle de la doctrine dans le processus judiciaire

Il est généralement reconnu que la doctrine universitaire bénéficie d’une certaine autorité auprès des juges, et par conséquent d’un pouvoir d’influence quant à la solution à adopter. Un tel avis peut être produit auprès du juge à l’initiative d’une des parties, mais encore à l’initiative du juge lui-même. Il est d’ailleurs frappant qu’en France, le Conseil d’État ait rappelé cette possibilité de faire appel à l’expertise d’un enseignant-chercheur dans un arrêt daté du même jour que celui concernant les « livres indisponibles »[13], tandis que le rapporteur à cette dernière affaire avait liminairement remarqué que c’était la première fois que la haute juridiction administrative française avait à interpréter la Convention de Berne au contentieux… La consultation d’un spécialiste, normalement indépendant en raison de son statut, aurait pu être salutaire en l’espèce.
Mais est-ce encore le cas aujourd’hui en matière de droit d’auteur ? Il est permis d’être dubitatif à l’écoute d’un haut magistrat de la Cour de cassation française qui estime désormais que les activités annexes des universitaires l’invitent à tenir compte de leurs écrits avec une grande circonspection, tout en me devant de préciser qu’il s’agit d’une personne, fort sympathique au demeurant, qui assume aisément son goût pour la provocation…

Pourtant, si l’on estime que les créateurs doivent être défendus et qu’une certaine partie de la doctrine considère toujours que le droit d’auteur est un droit du créateur, il faut s’interroger sur son efficacité. Critiquer une décision de jurisprudence après que celle-ci a été rendue : nous sommes dans notre rôle. Ne le serions-nous pas tout autant en apportant une expertise a priori, lors des débats devant donner lieu à la décision en question ? L’évolution du droit d’auteur aurait à y gagner en cohérence, là où bien souvent nous en sommes réduits à tenter de trouver une rationalité a posteriori à un mouvement jurisprudentiel.

B.- Le rôle de la doctrine dans le processus législatif

La question de l’efficacité de la pensée doctrinale dans la construction du Droit se pose également quant à l’évolution législative, bien entendu nécessaire face au développement complexe et hétérogène du numérique. J’avoue ne pas avoir recensé le nombre de Livres Verts et de consultations de la Commission européenne auprès des plus éminents spécialistes européens depuis dix ans. Force est de constater que l’harmonisation promise reste encore au stade de la promesse, bien qu’à ce jour la volonté politique de la Commission paraisse forte.

Les travaux européens semblent ainsi devoir s’intensifier dans les mois qui viennent et les gouvernements nationaux sont bien inspirés de s’appuyer sur l’expertise des spécialistes éminents à l’instant évoqués, qui sont nombreux dans cette salle. Pour m’en tenir à la France, et comme membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique auprès du Ministère français de la Culture et de la Communication, je ne mentionnerai que le rapport du Doyen Sirinelli sur la révision de la directive 2001/29[14], qui sera prochainement complété par un rapport sur « une meilleure articulation entre les directives 2001/29 “société de l’information” et 2000/31 “commerce électronique” »[15].

Peut-être, comme s’agissant des créateurs, et pour reprendre une devise chère à nos amis Belges, que « l’union fait la force »… La résurgence, ces dernières années, des résolutions de l’Association Littéraire et Artistique internationale, est en ce sens salutaire et propre à défendre le plus efficacement possible la protection internationale du droit d’auteur.

Mesdames, Messieurs, je vous remercie pour votre attention.

Franck Macrez

 

[*] Le style oral de l’intervention a été volontairement conservé.

[2] M. Vivant, « Prendre la contrefaçon au sérieux », Dalloz 2009, p. 1839.

[3] F. Macrez, « De la “piraterie” – Brèves remarques sur une métaphore endormie », in Le droit de la propriété intellectuelle dans un monde globaliséMélanges en l’honneur du Professeur Joanna Schmidt-Szalewski, Litec, coll. du CEIPI, 2014, p.221.

[4] L. Marino, « Piratage » in Le droit de la propriété intellectuelle dans un monde globalisé, Mélanges en l’honneur du Professeur Joanna Schmidt-Szalewski, LexisNexis, coll. CEIPI, 2014, p. 233.

[5] M. Antonio Masip Hidalgo, débats au Parlement du 13 février 2012, CRE 13/02/2012 – 15.

[6] Règlement (UE) n° 386/2012 du 19 avril 2012.

[7] V. la contribution de S. Nérisson à cet ouvrage : « L’article 5.7 de la directive 2014/26, une introduction diabolique du droit des contrats dans le droit d’auteur européen », supra.

[8] A.-C. Jeancard, V. Tabary et G. Vercken, « Questions sur les nouveaux modèles économiques et leur statut juridique » in Rapport français, in fine.

[9] Communication de la Commission européenne au Parlement, « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe », 6 mai 2015, COM (2015) 192 final, p. 7.

[10] A. Lucas-Schloetter, « Les éditeurs peuvent-ils percevoir la rémunération pour copie privée ? », RIDA 2015/01, n° 243, p.2.

[11] V. J. Passa, « La contrefaçon ou le “plagiat” dans les thèses de doctorat », in « L’intérêt général », Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Dalloz, Paris, 2015.

[12] Conseil d’État, 10ème /9ème SSR, 6 mai 2015, n° 368208, note S. Nérisson, Dalloz 2015, p.1427.

[13] Conseil d’État, 8ème /3ème SSR, 06 mai 2015, n° 375036, Publié au recueil Lebon ; article R. 625-3 du Code de justice administrative : « La formation chargée de l’instruction peut inviter toute personne, dont la compétence ou les connaissances seraient de nature à l’éclairer utilement sur la solution à donner à un litige, à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine. (…) »

[14] P. Sirinelli, Rapport de la mission sur la révision de la directive 2001/29/CE sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, CSPLA, Ministère de la culture et de la communication, décembre 2014, < http://www.culturecommunication.gouv.fr/>.

[15] Mission du CSPLA sur une meilleure articulation entre les directives 2001/29 « société de l’information » et 2000/31 « commerce électronique » confiée le 8 avril 2015 à Pierre Sirinelli.

Leave a Reply

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *

You may use these HTML tags and attributes:

<a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>